Affido e collocamento del minore in caso di disgregazione del nucleo familiare


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In caso di separazione, o scioglimento del matrimonio, o divorzio, o semplicemente fine della convivenza tra i genitori, in presenza di figli, il legislatore ha dovuto affrontare la questione del collocamento della prole.

Con il nuovo diritto di famiglia, la REGOLA per l’affido dei figli è l’affido CONDIVISO dei figli minori introdotta dalla legge 54/2006 e poi completata con il d.lgs 153 del 2013 che ha istituzionalizzato il principio secondo cui la scelta della residenza abituale dei figli minori deve essere assunta dai genitori in modo condiviso. Questa previsione è conforme alle convenzioni dell’Unione Europea che, nella nozione di affidamento, includono la condivisione del luogo di residenza abituale dei figli ossia il luogo in cui questi hanno la sede prevalente dei loro interessi e affetti.  

La forza riformatrice della legge capovolge il principio degli anni addietro: mentre prima l’affido condiviso era l’eccezione e l’affido esclusivo la regola, ORA è il contrario, giacché, i minori sono sempre affidati a entrambi i genitori e solo eccezionalmente ci sarà un affido unico.

Certamente non ci sono più dubbi che, per una crescita equilibrata e sana di un bambino o di un adolescente, è opportuno la frequentazione di entrambe le figure genitoriali, sempre che non vi siano situazioni particolari che non rendono opportuno e, quindi non applicabile, questo principio.

Decidere il collocamento dei minori e, quindi, la loro residenza abituale è così importante che deve essere assunta dai genitori, concordemente.

Con questa importante riforma, il legislatore, cercava di arginare lo strapotere dato finora alle madri, quasi sempre affidatarie esclusive, e di arginare l’errore di scarsa considerazione dei padri, ritenuti invece altrettanto importanti per la crescita sana di un minore ed esplicazione di diritti in primis dei bambini e in secondo luogo per i padri, costretti per troppo tempo a raccogliere le briciole di tempo concessogli dalle ex compagne.

Le modifiche introdotte dalla sopramenzionata legge del 2006 recitano così: “Anche in caso di separazione personale tra i genitori, il figlio minore ha diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione ed istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale. Per realizzare le finalità indicate al primo comma, il giudice che pronuncia la separazione personale dei coniugi, adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati ad entrambi i genitori, oppure stabilisce a quali di essi i figli siano affidati, determina tempi e modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando la misura ed il modo con cui ciascuno di essi debba contribuire al mantenimento, alla cura e all’istruzione dei figli…”.

Qualora, come previsto dall’art.337 ter c.c. ci sia disaccordo tra i genitori sulla scelta della residenza abituale dei figli, la scelta è rimessa al giudice.

Pertanto, un magistrato, quando deve pronunciarsi su una separazione dei genitori, deve stabilire l’affidamento e il collocamento. L’ affidamento, come detto prima, deve essere attribuito in favore di entrambi i genitori (appunto condiviso) e solo in casi eccezionali, qualora il giudice ritenga che l’affidamento condiviso sia pregiudizievole per la prole (pericolosità, immoralità, non presenza sul territorio del genitore), pronuncia l’affidamento esclusivo ad un solo genitore.

E’ importante sottolineare che non è assolutamente ammessa la decisione unilaterale del singolo genitore di trasferirsi altrove con la prole.

Laddove, infatti, un genitore necessitasse o desiderasse trasferirsi in un’altra città o, addirittura, se volesse cambiare Nazione, deve avere il consenso del ex compagno. Se quest’ultimo dovesse opporsi, il primo potrà adire il giudice e con le provate spiegazioni, chiedere l’autorizzazione al trasferimento.

Per “collocamento” si intende la residenza che devono avere i figli, e il giudice stabilisce con quale genitore costoro rimarranno a vivere.

Il collocamento in sostanza è il punto più importante del provvedimento relativo ai figli, dal quale derivano conseguenze importanti e sul quale ci si scontra spesso.

Tralasciando la questione sociale e dottrinale, ma spesso dibattuta anche nei Tribunali, circa la materiale collocazione ancora per la maggior parte dei casi affidata alla madre, voglio trattare la questione giurisprudenziale circa i trasferimenti in altro luogo del genitore collocatario dei figli minori.

La giurisprudenza di legittimità, realizzando la sua funzione di nomofilachia, basa le sue decisioni sulla valutazione del benessere del bambino.

In caso di contrasti, pertanto, va valutata –prioritariamente- la soluzione più opportuna per la prole e il suo sviluppo psico-fisico migliore.

In casi specifici come quello avvenuto in un Tribunale di Ascoli Piceno (2014) , in cui, nel procedimento per il collocamento di un minore conteso tra i genitori, il giudice aveva decretato per la madre e il figlio, l’obbligo di dimora fino al compimento del sesto anno di età del bambino nella loro città di residenza poiché, anche luogo di residenza del padre del minore.

La madre proponeva ricorso. Nel reclamo, la donna lamentava sia la lesione dei propri diritti costituzionali, sia la mancata valutazione delle necessità del bambino. La Corte di appello accoglieva il reclamo della madre, ribadendo i principi affermati dalla Corte di Cassazione (Cass.n.18087/2016). I giudici dichiaravano che il trasferimento di residenza della donna, per un motivo lavorativo fondante, costituivano oggetto di libera e non opprimibile opzione dell’individuo, espressione di diritti fondamentali. Inoltre, ribadivano che tali diritti fondamentali non potessero essere limitati o valutati negativamente se non davanti all’assoluta necessità ai fini di garantire il preminente best interest of the child, che qui, – con il cambio di residenza- non veniva in nessun modo compromesso.

Un divieto di trasferimento può essere dato solo se questo evento sia palesemente e concretamente incompatibile con le esigenze fondamentali personali del bambino e, se ledesse il principio, altrettanto fondamentale, di conservazione di un equilibrato e proficuo rapporto anche con il genitore che non sia prevalentemente collocatario.

I giudici d’appello ritenevano, non solo che non vi fossero lesioni dei suddetti principi base sopra indicati, ma aggiungevano che –sempre nel caso di specie- il minore era da ritenere bisognoso della presenza materna in quanto finora era stata insostituibile nel trasmettere il fondamentale sostegno e senso di protezione e sicurezza, necessari per la crescita serena del bambino.

Questo criterio, il cosiddetto maternal preference, nel caso in esame, esisteva perché vi erano stati accertamenti compiuti dal CTU nella fase iniziale innanzi al Tribunale, e non già apoditticamente ancorato al ruolo materno.

L’organo giudiziario, difatti, si orienta nella preferenza del genitore che appaia più idoneo a ridurre i danni derivanti da una disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare al minore il miglior sviluppo della sua personalità, non regolandosi circa il genere del genitore.

L’individuazione del genitore collocatario deve essere fatta sulla base di un giudizio prognostico circa la capacità del padre o della madre di crescere il figlio nella nuova condizione di genitore separato, giudizio che si ancorerà su elementi concreti come ad esempio il tempo che egli può dedicare loro, la sua capacità di relazione affettiva, di attenzione, di comprensione, di tempo materiale che ha a disposizione per il proprio figlio.

infine, il magistrato che ritiene fondato e legittimo il diritto del genitore affidatario dei figli di trasferirsi e ne dà autorizzazione, rimodula i tempi e i modi di visita dei figli con l’altro genitore in modo da garantire il diritto alla bigenitorialità e l’esercizio della responsabilità genitoriale.

Considerando, certamente, le maggiori distanze esistenti tra le abitazioni dei genitori e l’inevitabile riduzione di tempo degli incontri infrasettimanali, il giudice assicurerà maggior tempo di permanenza con l’altro genitore nelle vacanze estive e durante le festività.

Il nuovo diritto di famiglia si concentra e mira –sempre- al benessere psico-fisico del minore che, in ogni situazione deve essere tutelato e realizzato.

di Adriana Fucci